terça-feira, 24 de maio de 2011

Filosofia do Direito

Plano


















1. Introdução

O presente trabalho tem por objectivo geral a reflexão sobre a essência  do jurídico e a formação do Direito a partir da ideia do pluralismo jurídico e o mesmo enquadra-se na disciplina de Filosofia do Direito, lecionada no 3º ano. A Filosofia do Direito trata do problema da essência do Direito (o que é direito?, da existência (o direito existe?) da justificação (para que o direito serve?) e também do problema da justiça (que é justiça?) além de procurar estabelecer paramêtros para determinar quando determinado ordenamento jurídico é justo). A Filosofia é dinâmica, pois dinâmico é o ser humano, em conseqüência, as sociedades que dele derivam, perpetuando-se e modificando-se conforme as necessidades que se lhes apresentem. O objetivo da filosofia é o de suscitar perguntas, levantar o porquê das coisas, instigando a respostas diversas, por este motivo, enriquecedoras e actuais. Respostas iguais destituiriam a filosofia de seu próprio cerne. O ser humano se enriquece quando em contacto com as diferenças de outro ser humano, em que os pensamentos se interagem, amoldando-se. As diferenças são o que igualam o ser, levando-o à busca do conhecimento, e, na medida em que é alcançado, o desenvolvimento se favorece. Como é sabido, o direito existe onde quer que exista a sociedade. Isto porquê, parece que a própria vida depende de se viver em sociedade. Depreende-se, então, que a perpetuação da espécie, talvez o instinto mais predominante do ser humano esteja em íntima co-relação com o do viver social. E esta convivência não se dá sem uma regulamentação. Daí, a fundamental e absoluta importância do direito, que, por seu caráter universal, torna-se passível de uma investigação filosófica em busca da realidade jurídica.
A metodologia usada para a realização do trabalho foi basicamente a consulta bibliográfica cuja referência indicamos na parte final. Foi ainda possível recorrer a sites da internet para complementar a pesquisa. A estrutura do trabalho irá obecer a seguinte ordem: na primeira parte apresentamos alguns conceitos básicos, na segunda parte falamos do carácter necessário do direito para na terceira parte destacar a questão da formação do Direito a partir do pluralismo jurídico, na quarta e última parte apresentamos a conclusão.







2. Conceitos

Para a reflexão sobre a essência do jurídico, começaremos por apresentar alguns conceitos relevantes, como:
A Ontología Jurídica é o ramo da filosofia do Direito encarregue de fixar o ser do Direito, isto é, qual será o objecto sobre o que se vai filosofar. Note-se que este objecto é anterior ao conhecimento que se lhe aplica, isto é, tem uma realidade própria antes de ser estudado. A ontología jurídica obterá um conceito do Direito que servirá como base para uma reflexão filosófica posterior.
Que é o jurídico, então, em uma relação interhumana? É a relação interhumana de justiça entre ambos; relação entre indivíduos, grupos, estratos, estamentos, classes sociais ou de povos inteiros; relações étnicas de justiça, relações antropológicas de justiça interhumana etc. Qual é a característica desta relação "justa"? é uma relação de equidad, mas não de uma equidad abstracta senão objectiva, concreta entre as faculdades e as obrigações jurídicas. As faculdades jurídicas são correlativas às obrigações das que surgem, das que emergem em seu cumprimento e sua validade consiste no apego às obrigações das que surgiram das que são correlativas.
Pluralismo Jurídico é a coexistência de mais de um ordenamento jurídico em uma mesma sociedade. O pluralismo jurídico é bastante presente na África negra, onde existe o direito oficial, que é o codificado nos modelos europeus, é o direito utilizado pelos grupos dirigentes, a maioria da população vive segundo outros direitos, ora consuetudinários, ora recentes, ignorados ou parcialmente reconhecidos pelo direito oficial[1].

3. Sobre o Carácter Necessário do Direito

Direito pode ser definido segundo Castro Mendes[2], como sendo o sistema de normas de conduta social, assistido de protecção coactiva. Para este autor, o homem é um animal social, é de sua natureza viver, não isolado, mas em convivência dentro de um grupo organizado: em sociedade.
Para Inocêncio Galvão Teles, os homens sem dúvida, em fase adiantada do progresso, intervêm de forma intencional na sua criação, a Assembleia da República, o Governo, com frequência criam Direito, através de leis, Decreto-leis, regulamentos. Há aqui uma actividade racional, orientada no sentido da formação do Direito, mas, ainda que não ouvesse esta criação racional o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade, foi assim que aconteceu noutros tempos sob forma de costumes, e isto mostra o carácter necessário do Direito. As ideias três ideias que se entrelançam e são complementares entre si: Homem, Sociedade, Direito, onde há homem, há sociedade, onde há sociedade, há Direito[3]. Como então essas formas de formação do Direito poderão conviver com o pluralismo jurídico?

4. O Pluralismo Jurídico na Formação do Direito

Contrário de monismo, centralizador, monopólio, é o oficial do estado.
Diversas formas de direito convivendo no mesmo espaço e mesmo tempo. Normas jurídicas diferentes, na mesma sociedade, regulando a mesma situação. É a negação de que o Estado seja a fonte única e exclusiva de todo direito. Produção de outras formas de regulamentação, geradas por instâncias, corpos intermediários ou organizações sociais providas de certo grau de autonomia e identidade própria.
O pluralismo jurídico é uma realidade não só noutros países mas também em Moçambique, a existência de outras manifestações normativas informais, não derivadas dos canais estatais, mas emergentes de lutas, conflitos e das flutuações de um processo histórico-social participativo em constante reafirmação. É preciso realçar o processo de formação da normatividade em função das contradições, interesses e necessidades de sujeitos sociais emergentes. Este direcionamento ressalta a relevância de se buscar formas plurais de fundamentação para a instância da juridicidade, contemplando uma construção comunitária participativa solidificada na realização existencial, material e cultural dos actores sociais.
Há, além da norma positivada ou não, mas existente, vigente e eficaz em decorrência da aceitação estatal, alguma outra, pelo Estado não reconhecida, mas doptada de eficácia e validade jurídica no “habitat” onde ela surgiu e apta, portanto, a desempenhar o papel necessário para a concretização da idéia de Justiça que se pretenda fazer surgir, a demais, as normas jurídicas positivas estão sempre a reboque dos fatos originando-se, em decorrência, em situações específicas, descompasso entre a lei e a Justiça. Entendemos, assim, e principalmente, que a decisão judicial, na tentativa de realizar a Justiça, tanto pode valer-se da norma estatal como daquela que é “alternativa”, ou “conforme o espírito do povo”.

A legislação estatal não é a única nem a principal fonte do mundo jurídico, existindo outros numerosos grupos sociais ou sociedades globais, independentes do Estado e capazes de produzir formas jurídicas. Cada grupo possui uma estrutura que forma sua própria ordem jurídica autônoma reguladora de sua vida interior.
O pluralismo traz consigo a idéia de que são os factores sociais que incidem na produção jurídica através de relações de poder, o campo da produção jurídica envolve o embate e o conflito, o que pode levar a contradições dentro de um mesmo ordenamento. O pluralismo jurídico permite que as comunidades se sintam mais próximos do direito, pois é com base nas suas aspirações que muita das vezes emerge o direito. A coexistencia de outras ordens normativas para além do direito postulado pelo Estado não pode ser entendida como sendo uma tentativa de se afastar o direito positivo, muito pelo contrario, deve constituir uma possibilidade de auxiliar o próprio direito positivo para que dessa forma se alcance a justiça que tanto se deseja.


4. Conclusão

Para terminar, temos a concluir que O Direito é inerente à vida social e ao convívio, é decorrente da condição social, a essência do Direito sempre se manifesta historicamente, manifestamente e não de forma latente. Portanto, quando está liberto dessa latência, sem fim, contínua, prisioneira de seus próprios limites, o Direito é dinâmico, resultado da transformação social e, por vezes, causa dessa mesma mudança social. Assim, o Direito decorre naturalmente das sociedades humanas, da natureza social do homem e não da natureza pura e simplesmente. O Direito decorre do sedentarismo e agrupamento, daqui resulta a relevância do contributo do pluralismo jurídico na formação do Direito. A ideia do pluralismo jurídico desmistifica a idéia de que os centros não-estatais de poder não procuram uma postura universalizante. Para isso, a principal estratégia de acção desses grupos tem sido a inserção no aparelho estatal de seu direito particular, ou de sua interpretação sobre o direito estatal. Para o caso de Moçambique, vimos que o facto deste ter sido uma colónia permitiu a coexistencia de um Direito Estadual mas que nas comunidades sempre se manifestou, a pesar de ignorado determinada forma de resolução de conflitos pelo que com a independencia houve a necessidade de se consagrar constitucionalmente a situação do pluralismo jurídico, no sentido de se aceitar outras formas consuetudinárias de resolução de conflitos, porém tais procedimentos não devem de maneira alguma ser contrárias as normas formais.


 Aurelio Tinga









[2] Mendes, João Castro (1997), Introdução aos Estudo do Direito, pg. 11.
[3] Telles, Inocêncio Galvão, Introdução ao Estudo do Direito, pg. 32.

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