Introdução a Administração Pública
Introdução
As necessidades representam carências cuja satisfação passa pelo consumo ou utilização de bens e serviços, deste modo podemos distinguir entre necessidades individuais e colectivas, tendo em conta o número de pessoas que as sentem e a forma como procedem à sua satisfação.
Tais necessidades são inúmeras, sejam elas individuais ou colectivas, dai que condiciona-se a satisfazer primeiro as necessidades que são sentidas intensamente, ou que requerem maior urgência na sua satisfação, isto verifica-se a nível individual mas também a nível da colectividade.
Assim, a multiplicidade das necessidades colectivas exige, à semelhança do que acontece com as necessidades individuais, a escolha daquelas que, em cada momento, deverão ser satisfeitas em detrimento das restantes.
Uma vez que as necessidades colectivas resultam da vida social dos homens, é natural que caiba à colectividade a tarefa de as satisfazer, contudo, a colectividade resultante de um número imenso de indivíduos, não pode fazer por si próprio, a gestão dos recursos sociais existentes. Uma colectividade que se organiza de tal forma que determinados órgãos a representam e por ela decidem, cria uma organização política, constituindo-se em Estado, cabendo deste modo ao Estado a satisfação das necessidades colectivas.
A fim de satisfazer as necessidades colectivas, o Estado deverá integrar serviços e departamentos aos quais compete, por sua vez, funcionar com regularidade e eficiência. É nesta actividade do Estado, virada para a satisfação das necessidades colectivas, que consiste a Administração Pública, tais necessidades colectivas são: Segurança, Justiça, Cultura, bem-estar, transporte, comunicação, etc.
Origem
Ad: direcção ou tendência para
Minister: subordinação ou obediência
Conceito Moderno: Acto de trabalhar com e através de pessoas para realizar os objectivos tanto da organização quanto dos seus membros.
Administração: Para Diogo Freitas do Amaral, define a administração como um processo de planear, organizar, dirigir, controlar o uso de recursos a fim de alcançar objectivos.
Administração: segundo Marcelo Caetano: é um acto de trabalhar com e através das pessoas para realizar os objectivos, tanto com a organização, quanto dos seus membros.
Elementos chaves
- dar maior ênfase ao elemento humano na organização
- deve-se focalizar a atenção nos resultados a serem alcançados, isto é, se focalizar nos objectivos em vez das actividades.
- deve se procurar centrar os objectivos organizacionais e não pessoais.
Conceito de Administração Pública
Visão Geral de Administração Pública
Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado pré-ordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades colectivas.
Segundo o Autor Alexandre de Morais:: A administração pública pode ser definida objectivamente como a actividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para assegurar os interesses da colectividade e subjectivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, divide o conceito em dois sentidos
Sentido objectivo, material ou funcional: a administração pública ode ser definida como a actividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução do interesse colectivo, ou seja, é a actividade administrativa executada pelo Estado, por seus órgãos e agentes, com base em sua função administrativa, é a administração da coisa pública.
Sentido Subjectivo, formal ou orgânico: pode-se definir a Administração Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, ou seja, é o conjunto de agentes, órgãos e entidades administrativas.
FUNÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
São Funções do Estado
Funções Jurídicas: Legislativa, Executiva e Judicial.
Funções Não Jurídicas: Política e Técnica
Não é simples sistematizar as funções da Administração Pública, dado que ela se ocupa de tudo, respeitando a todos os domínios da vida económica e social da colectividade, mas Bernard Gounay agrupou-as da seguinte maneira:
Funções Principais: tem em vista a satisfação imediata das necessidades colectivas, são elas, funções de soberania, funções económicas, funções sociais, funções educativas e culturais
Funções Auxiliares: estas tem em vista auxiliar e permitir a boa realização das funções principais e são elas: função de gestão de pessoal, funções de gestão de material, funções de gestão financeira, funções jurídicas e de contencioso, funções de documentação.
Funções Técnicas: em que se incluem as actividades relacionadas com a organização e funcionamento dos serviços e com o exercício da autoridade, permitindo uma mais racional e eficaz tomada de decisões pelos responsáveis e destinam-se a preparar e a acompanhar as actuações, respeitantes às outras funções. Podem dividir-se em: funções de estudos e planeamento, funções de previsão, funções de organização e controle, funções de relações públicas.
No exercício das suas funções a Administração Pública goza de : iniciativa, parcialidade e do privilégio de execução prévia.
Órgãos da Administração Pública
Classificação dos Órgãos da Administração Pública
a) Quanto a Posição: independentes, superiores e subalternos
b) Quanto a Estrutura: simples, complexos, singulares e colegiais
c) Quanto a Competência: primários, secundários, vincários, centrais e locais
d) Quanto ao Funcionamento: Consultivos e de controle
e) Quanto a Durabilidade: permanentes e temporários.
Tipos de Administração Pública
Administração Pública Directa: aquela que é composta por órgãos directamente ligados ao poder central, são os próprios organismos dirigentes, ministérios, etc
Administração Pública Indirecta: é aquela que é composta por entidades com personalidade jurídica própria, criadas para realizar a actividade do governo de forma descentralizada, são elas, as empresas públicas, Associações públicas, Municípios, etc.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A Jurisprudência Como Fonte de Direito Administrativo
Aqui coloca-se a questão do Direito pelo Juiz. Não cabe ao Juiz, quer ordinário, quer Administrativo, ditar as normas gerais. Com efeito, a sua actividade limita-se a decidir os litígios particulares que lhes são submetidos, i é, a dizer em cada caso quem tem o direito, a sua decisão só estatui sobre a causa que lhe é posta para apreciação e decisão. Naturalmente que a decisão do Juiz pressupões uma norma existente, aparecendo assim, o acto jurisdicional, a sentença, como resultado de uma confrontação entre as pretensões das partes e a norma jurídica. Mas, a questão coloca-se noutros termos: é quando o Juiz não tem uma norma para decidir uma determinada questão, e por força do principio non liquet recurso, terá de necessariamente decidir, criando ele próprio a norma jurídica julgada adequada, como se fosse legislador, ou seja, numa hipótese de preenchimento de lacunas que conduzam a novas soluções, como regra, diremos que a jurisprudência é uma forma normal de fixar o sentido da lei para posterior aplicação. Só excepcionalmente quando tenha o Juiz de criar uma nova norma, em casos absolutamente omisso, por força do principio de non liquet, é que a jurisprudência continuará fonte de direito.
Doutrina:
ela joga dois papeis fundamentais: o de auxiliar os órgãos competentes na interpretação do Direito constituído e o de influenciar os órgãos de criação, relativamente ao Direito constituindo. Considera-se que qq desses dois papeis é secundário, não sendo, por consequência, fonte imediata de Direito (neste caso) Administrativo.
Costume: consiste na pratica social constante, acompanhada do sentimento de rspeito e necessidade de uma determinada norma, estas normas resultam da vontade popular e, independentemente da sua consagração em texos oficiais, tornam-se imperativas para os seus destinatários e são adoptadas de coercibilidade. A norma costumeira pode ser observada e imposta pelo poder apenas porque assim se faz desde há longo tempo, ele apresenta dois elementos
1º elemento material objectivo que se consubstancia na repetição dos mesmos actos
2º elemento subjectivo: psicológico que consiste na característica de jurisprudência que o costume deve apresentar o qual consiste na convicção de obrigatoriedade, podemos distinguir o costume conforme a lei, contrário a lei e o substitutivo da lei (secundo legem ou contra legem, este é irrelevante e o praeter legem que no âmbito do direito Administrativo deve ser recusado como fonte do Direito Administrativo
Em Moçambique normas desta natureza (consuetudinárias, podem estar a ocorrer no domínio das terras e noutros, de âmbito local. Ao lado e quase que a confundir-se com o costume aparecem as praxes que são regras de conduta que os órgãos administrativos adoptam nas suas relações com os particulares que não constam de leis nem de regulamentos mas resultantes de decisões dos respectivos superiores hierárquicos ou da própria rotina dos serviços. Elas não são normas obrigatórias e podem ser afastadas pelos agentes, na sua actuação, assim elas não podem ser fontes de direito administrativo.
Os Tratados e Convenções Internacionais
Prevalência do Direito Internacional
Os doutrinários divergem quanto aos tratados internacionais, constituírem fonte jurídico administrativo. Quanto aos que respondem afirmativamente, uns admitem os tratados internacionais como fonte directa e outros como fonte indirecta. Os tratados concluídos e firmados pela autoridade competente, aprovados pelo respectivo órgão, ratificados pelas partes contratantes e publicados devem ser considerados como concebidos pelo ordenamento jurídico interno. Naturalmente que este requisito da recepção pelo ordenamento jurídico interno não é suficiente para que o tratado seja fonte jurídico administrava, isto é, saber-se contem preceitos de direito administrativo e cuja a competência compete aos órgãos administrativos.
Princípios de Actuação da Administração Pública
Princípio da legalidade
os funcionários actuam em conformidade com os princípios constitucionais e de acordo com a lei e o direito.
No desempenho das respectivas funções, os órgãos da Administração Pública obedecem ao principio da legalidade administrativa.
A obediência ao principio da legalidade administrativa implica, necessariamente, a conformidade da acção administrativa com a lei e o direito.
Os poderes dos órgãos da Administração Pública não poderão ser usados para a prossecução de fins diferentes dos atribuídos por lei. A lei é o limite, critério e o fundamento da actuação da Administração Pública.
Efeitos do Princípio da Legalidade
1º Efeito Negativo: nenhum órgão ou agente da Administração Pública pode deixar de observar a lei com o fundamento de que a lei foi feita por ele, os actos ilegais são invalidos.
2º Efeito Positivo: impõe a presunção da legalidade dos actos praticados pela Administração Pública, no sentido de que em princípio presume-se que é legal todo o acto praticado por órgãos ou agentes da Administração, até que venha a demonstrar-se a sua ilegalidade por um Tribunal competente.
Excepção ao Princípio da Legalidade
1ª Quando se actua em Estado de Necessidade: quando em circunstâncias excepcionais de verdadeira necessidade pública a Administração fica dispensada de observar o processo legal, normal estabelecido e é permitida a agir sem rigor na observância da lei mesmo que para tal implique sacrifício de direitos ou interesses legítimos dos particulares, desde que posteriormente o particular seja indeminizado.
2ª Actos Políticos e de Governo: Estes actos não são susceptíveis de recurso contencioso junto do TA por se tratar de actos de reafirmação da soberania de um determinado Estado. Ex: as nacionalizações
3ª No exercício do poder descricionário: é a faculdade que é atribuida a Administração Pública de escolher de entre várias soluções legalmente previstas aquela que se mostre mais razoável e oportuna para a solução de um caso concreto, esta constitui porém uma falsa excepção porque o poder descricionário é somente exercida com base na lei e não arbitrariamente.
Príncipio da justiça e imparcialidade
Os funcionários, no exercício da sua actividade, devem tratar de forma justa e imparcial todos os cidadãos, actuando segundo rigorosos princípios de neutralidade.
Justiça: impõe que a Administração Pública na sua actuação deve harmonizar, observar com rigor a lei respeitando os direitos e interesses legítimos dos particulares.
O Conceito de justiça tem dois sentidos:
Justiça com sentido de igualdade: a Administração Pública deve tratar igualmenteas situações iguais e de forma desigual as situações que não são iguais, igualdade na lei e perante a lei.
Justiçã em sentido restrito: impõe que a Administração Pública na sua actuação não pode impor sacrifícios desnecessários aos particulares, não pode actuar de má fé de tal maneira que os actos praticados sem a observância destes pressupostos não só sejam injustos como também são ilegais e incostitucionais.
Imparcialidade: o princípio da imparcialidade significa que a Administração Pública deve agir sempre na solução de casos que lhe apresentam, com ixenção e equidistância, evitando desta maneira conferir previlégios ou prejudicar a qualquer das partes em conflito, por outro lado, o princípio da imparcialidade impõe que a Administração Pública evite a prática de qualquer descriminação com o fundamento na raça, cor partidária, ou outro elemento discriminatório, só a lei pode discriminar e só a lei pode conferir previlégios.
Conclusão:
O proncípio da imparcialidade tem como reflexos:
1º proibe a discriminação, favoritismo, relativamente aos particulares com base na sua posição social ou filiação partidária
2º proibição dos órgãos da Administração Pública de tomar decisões sobre assuntos que directa ou indirectamente lhes interessam.
3º Proibição de os titulares dos órgãos da Administração Pública tomem parte ou interessem-se em contratos com a própria Administração Pública, ou contratos por eles autorizados.
O Princípio da imparcialidade subdivide-se pelos princípios da moralidade administrativa e da transparência
Princípio da moralidade Administrativa
Não confundir com a moral comum, esta é composta fundamentalmente pelas seguintes características:
- por resgras de boa administração;
- composta por regras que impoem a disciplina dos funcionários suscitada não só pela distinção entre o bem e o mal mas também pela ideia geral de boa administração e da função administrativa.
- é composto por um conjunto de regras de conduta administrativa que pressupõe o conhecimento dos seus direitos e obrigações sistematizadas no EGAFE cujo cumprimento e acatamento devem ser rigorosos por forma a corresponder o standard mínimo de um homem razoável.
Princípio da Transparência
Este impõe a publicidade dos actos administrativos incluindo os contratos, por outro lado merecem publicidade ainda todos os mecanismos de garantias dos particulares tanto individuais como colectivos, nos termos do artº 74 da CRM e 64 do Decreto 30/2001.
Princípio da Impessoalidade
A base legal deste princípio é o artigo 8 e 9 do Decreto nº 30/2001, este princípio até certo ponto pode confundir-se com o princípio da igualdade mas não é, assim, a acção da Administração Pública é independente de qualquer particular, ela não é propriedade de qualquer funcionário, a impessoalidade caracteriza-se na actividade administrativa pela valoração objectiva dos interesses públicos e
Principio da Decisão
Os órgãos da Administração Pública devem decidir sobre todos os assuntos que lhes sejam apresentados pelos particulares.
Se um assunto for apresentado a um órgão não competente em razão da matéria, este emitirá um despacho a mandar remeter o expediente ao órgão competente, com conhecimento do interessados.
Se o órgão for incompetente em razão da hierarquia, este deverá oficiosamente remeter o expediente ao órgão competente e informar desse procedimento ao interessado.
Princípio da igualdade
Os funcionários não podem beneficiar ou prejudicar qualquer cidadão em função da sua ascendência, sexo, raça, língua, convicções políticas, ideológicas ou religiosas, situação económica ou condição social.
Princípio da Proporcionalidade
Os funcionários, no exercício da sua actividade, só podem exigir aos cidadãos o indispensável à realização da actividade administrativa.
Principio da Colaboração e boa Fé
Os funcionários, no exercício da sua actividade, devem colaborar com os cidadãos, segundo o princípio da Boa Fé, tendo em vista a realização do interesse da comunidade e fomentar a sua participação a realização da actividade administrativa.
Princípio da Prossecução do Interesse Público
A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. O interesse público é o interesse colectivo, geral, temos o interesse público primário aquele cuja definição e satisfação compete aos órgãos governativos do Estado, no desempenho das suas funções política e legislativa e os interesses públicos secundários, aqueles cuja definição é feita pelo legislador, mas cuja satisfação cabe a Administração Pública no desempenho das suas funções administrativas: segurança pública, educação, saúde, cultura, transporte, etc.
O princípio da prossecução do interesse público tem como consequência o seguinte:
- Só a lei pode definir o interesse público a cargo da Administração Pública, não pode ser a Administração Pública a defini-lo;
- Em todos os casos em que a lei não defina de forma completa e exaustiva o interesse público, cabe a Administração Pública interpreta-lo, dentro dos limites em que a lei o tenha definido.
- A noção de interesse público é noção de conteúdo variável, isto é, o que ontem foi considerado conforme o interesse público, hoje pode ser lhe contrário.
- Definido o interesse público pela lei, a sua prossecução é obrigatória
- A prossecução de interesses privados em vez do interesse público, por parte de qualquer órgão ou agente administrativo, no exercício das suas funções, constitui corrupção, e como tal acarreta tido um conjunto de sanções, quer administrativas, quer penais.
Actividade da Administração Pública como Actividade Baseada na Lei
Objectivo da actividade administrativa: resume-se na satisfação das necessidades colectivas, que integram o conceito de interesse público, visando ensencialmente a satisfação regular e contínua das necessidades tais como: cultura, bem estar e segurança.
Conteúdo da actividade administrativa
- a promoção da execução das leis e das directrizes e opções fundamentais pelo poder político, isto é, traçados pelo poder político, resolvendo problemas tais como: planeamento económico e social, gestão financeira, prestação de serviços, atribuição de subsídios, etc.
A actividade administrativa assenta-se em três bases fundamentais
Actividade de Polícia: corporiza o poder que a administração pública tem de regular a acção dos particulares com o fim de manter a ordem e a segurança publicas num processo de garantia indirecta.
Actividade de serviço público: prestação de serviços publicos pela administração pública, visando a satisfação de necessidades colectivas ao particular, numa prestação directa em actividades tais como: saude, educação, bombeiros, transportes, defesa, etc. A realização dos serviços públicos podem ser feitos directamente pela Administração pública ou atraves de outras pessoas colectivas públicas tais como, Associaçãoes públicas, empresas públicas, institutos públicos e autarquias.
Actividade de Apoio a iniciativa dos Particulares
Através dessa actividade o Estado
Interpretação da Lei Administrativa
Interpretar mensagens de telemoveis, na internet, etc temos em vista descobrir mas de forma subjectiva o sentido real da mensagem. Mas a interpretação da lei não pode ser subjectiva pois seria dificil descobrir o seu sentido, mas a interpretação objectiva da lei é mais importante, pois o que interessa é o sentido actual e objectivo que passa a valer para todos. Todos interpretam o Direito para poder aplica-lo (o Juíz, o funcionário público, o professor, o cidadão comum, etc).
Toda e qualquer lei existe para ser aplicada, na resolução de casos concretos da vida social.
Para aplicar uma lei a determinados casos é preciso compreender essa mesma lei, e para entender a lei é preciso primeiro interpreta-la.
Não existem leis tão claras, tão entendíveis que dispensão a interpretação, ou seja todas as leis implicam maior ou menor grau de interpretação
O que é Interpretação da Lei?
Sobre a interpretação da lei no geral, Baptista Machado (2000) afirma que a interpretação da lei é aquela actividade do jurista que se destina a fixar o sentido e o alcance com que o texto deve valer. De entre os sentidos possíveis do texto a que eleger um.
Qualquer lei admite na sua expressão vários entendimentos possíveis.
A interpretação da lei consiste em seleccionar dentre os vários sentidos possíveis de uma certa lei, aquele sentido com que essa mesma lei deve ser entendida, ou seja, é escolher dentre os vários sentidos da lei, aquele que é válido.
Interpretar é determinar ou fixar o sentido exacto e o alcance de uma determinada lei.
Como se faz a interpretção?
A interpretação da lei não é feita de modo arbitrário, de qualquer maneira, ela obedece a uma determinada técnica e a determinadas regras.
A técnica da interpretação da lei tem o nome de Hermenêutica Jurídica.
A Hermenêutica Jurídica é pois, parte da Hermenêutica Geral que é a técnica de interpretação.
Hermeneuta: é a pessoa que interpreta as leis, servindo-se da hermenêutica jurídica.
Quem é que pode ser hermeneuta, ou seja, quem é que pode interpretar a lei?
- O próprio legislador, o próprio órgão que faz as leis ou de competência legislativa
Ex.: Assembleia da República, as Leis; o Presidente da República, o Decreto Presidencial; o Conselho de Ministros, o Diploma Ministerial.
Quem é o aplicador da lei?
Órgãos de Interpretação
1. O legislador – O órgão que faz a lei pode esclarecer o sentido dela por meio doutra lei: a esta interpretação chama-se Autêntica. A regra interpretativa deve estar logicamente contida na lei interpretada. Conforme o Supremo Tribunal Administrativo tem decidido, “só pode considerar-se interpretativa a lei que desenvolve e define o sentido de normas legais anteriores susceptíveis de entendimento contraditórios e quando dos seus termos, relatórios ou trabalhos preparatórios, se depreende a intenção de resolver dúvidas existentes”
2. As Autoridades Administrativas: cada autoridade administrativa, com poder para tomar decisões que apliquem a lei a casos concretos, é um órgão de interpretação.
Para aplicar a lei é preciso conhecer o seu exacto sentido e alcance, por isso a interpretação é sempre uma operação preliminar da aplicação da lei.
As autoridades interpretam a lei através dos actos jurídicos das seguintes maneiras:
a) Por via de instruções ou despachos interpretativos genéricos: que explicam aos funcionários subalternos qual o significado da lei e ordenam que se uniformize o entendimento dos seus preceitos segundo o critério genericamente fixado para a resolução de todos os casos que se apresentam;
b) Mediante a Homologação de Pareceres de estâncias Consultivas que, a respeito de certas dúvidas formulada, doutrinem sobre o entendimento a dar à lei (pareceres do Conselho Consultivo da PGR).
c) Por via de jurisprudência burocrática, isto é, pela adopção de certas orientação uniforme na decisão de sucessivos casos concretos, respeitando-se em cada novo caso o precedente estabelecido pelo anterior
3. Os Tribunais: assim como as autoridades administrativas têm de interpretar a lei para tomar uma decisão executória, também os tribunais não podem julgar a questão que lhes tenha sido submetida sem a enquadrarem na lei aplicável e sem determinarem o sentido preciso desta, esta interpretação ganha maior eficácia quando exista constância da jurisprudência.
Jurisprudência, denomina-se aqui, a orientação que, para a interpretação de uma lei, resulta da resolução de sucessivos casos análogos pelo tribunal e só interessam os casos julgados
4. Os Juristas: são também os juristas órgãos de interpretação da lei administrativa - os professores, os escritores e os jurisconsultos estes últimos que se pronunciam acerca do Direito aplicável aos casos concretos
Método de Interpretação
Para M.Caetano (2001) Não basta saber que há leis administrativas e quais são: o mais importante para o Jurista é conhecer o modo como se apreende o conteúdo dessas leis em termos de utilizar para a construção da teoria ou para as aplicações práticas
Importância da Interpretação
As leis mudam a cada passo: o bom jurista não é o que sabe apenas quais as leis em vigor, mas o capaz de compreender e aplicar quaisquer leis, dai a importância do estudo da teoria da interpretação das leis,
Não há nenhum método hermenêutico que legitime soluções contrárias à lei, afigura-nos que o intérprete deve começar por indagar o que é que o legislador quis dizer e a que necessidades pretendeu obviar, pois nos revelará quais as condições sociais em que a norma nasceu e o intuito com que foi imposta.
PROCESSOS DE INTERPRETAÇÃO
1. Elemento Gramatical
A primeira operação interpretativa é, pois, o exame literal ou gramatical do texto, o legislador exprimiu o seu pensamento e a sua vontade por meio de certas palavras dispostas de certa maneira: visto que a linguagem é o meio de comunicação entre os homens, procura-se antes demais apurar qual o sentido das palavras empregadas na lei (análise lexicológica), quer nas frases que formam (análise sintáxica).
2. INTERPRETAÇÃO LÓGICA
Concluído o exame literal do texto não deve o intérprete ficar por ai, mesmo quando o sentido lhe pareça claríssimo, é preciso penetrar o espírito da lei, o pensamento que a determinou e informa, e a isso nos conduz a interpretação lógica, mediante:
- Exame do objectivo da lei: toda a norma se destina a regular certas relações sociais para satisfação de determinada necessidade colectiva. É o momento mais delicado da interpretação, porque só será capaz deste exame quem conhecer a vida social, a estrutura das relações reguladas, os interesses em presença. É através deste exame que sobretudo se aprofunda o alcance da norma para além da sua compreensão ostensiva, extraindo dela tudo o que objectivamente nela possa estar contido em potência.
- Elemento Sistemático e Político da lei: compreendido o objectivo da lei é necessário não perder de vista que ela é mero elemento de um ordenamento jurídico, membro de um sistema dominado por certos princípios fundamentais unificadores e disciplinadores, produto de um Estado que se propõe a realização consciente de certos fins.
Torna-se, pois, indispensável integrar a norma no sistema de que faz parte e compreendê-la de harmonia com ele, pondo de acordo o seu sentido com o pensamento e a vontade do Estado, expresso ou implícitos na Constituição política.
- Elemento Histórico: A compreensão do sentido da lei depende, muitas vezes, do conhecimento da sua história. Há que estudar lento evoluir no passado, da tradição jurídica de certo povo, com as naturais ou voluntárias eliminações e edições determinantes da sua feição actual. Quando a lei é fruto da revolução, também há que conhecermos ambiente ideológico em que nasceu, as instituições e normas que com ela se pretendeu combater ou construir. Em geral, há sempre vantagem em estudar a filiação da lei, a sua fonte.
Os trabalhos preparatórios e os relatórios das leis são elementos de informação que se não devam desprezar: é necessário, porém, não os tomar como decisivos na solução dos problemas hermenêuticos. O que vale é o texto e o sentido que dele se extrai – e não aquilo que o legislador quis dizer, se a expressão o atraiçoou a ponta de dizer coisa diversa ou até oposta. Como resultado desta indagação colhe-se o elemento histórico da interpretação.
- Apuramento do conteúdo implícito: há casos em que o sentido da lei compreende na sua letra certos poderes que estão necessariamente implicados na expressão verbal. A interpretação lógica conduz assim a revelar os poderes implícitos na fórmula legislativa.
Algumas vezes basta aplicar regras de lógica formal, como por exemplo a de que quem pode o mais pode o menos. Outra regra é a de que a lei que confere um direito ou um poder, legitima os meios indispensáveis para o respectivo exercício. Se a Constituição confere aos tribunais o poder de não aplicar as leis inconstitucionais, implicitamente lhes dá o direito de apreciar se a lei é ou não contrária à Constituição, sempre que expressamente o não atribua outros órgãos.
e. Elemento Teleológico: é o ratio legis ou seja, é a razão de ser da lei ou o fim que o legislador teve em vista para elaborar uma determinada lei que, dizer que, ao elaborar a lei o legislador teve uma finalidade a alcançar ou objectivo.
A Súmula
O Prof. Doutor Rebelo de Sousa, concordou na aula dada no dia 12 de Setembro de 2008, que na interpretação é necessário ter em conta a razão de ser da lei, no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma que é um elemento Racional ou Teleológico (da razão de ser hoje, que pode justificar essa lei) é mais importante porque nos vai permitir em caso de dúvida entre os vários elementos de interpretação, sabendo-se o fim da lei podemos saber como integrar lacunas.
RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO:
Concluído o estudo da lei mediante a análise através dos métodos supra citados, o intérprete poderá ter obtido os elementos que precisa de saber utilizar convenientemente para a interpretação:
Interpretação Declarativa: se todos os elementos concordam em atribuir, o resultado, o intérprete limitar-se-à a demonstrar o preciso significado e alcance da norma segundo a sua letra e espírito, ou seja, nesta o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo.
Interpretação Extensiva: se o legislador ficou na expressão aparente da vontade legal aquém do que a razão do preceito exigia (disse menos do que devia) há que corrigir a aparência de acordo com a vontade mal expressa, estendendo o alcance da norma a todas as relações que logicamente por ela devem ser abrangidas.
Interpretação Restritiva: Se ao contrário da interpretação extensiva, pelo que se depreende da razão da lei ou de outros textos, o legislador não podia, sem contradição ou injustiça, querer dizer tudo o que a letra parece significar (diz mais do que aquilo que se pretendia dizer), cabe ao intérprete limitar o alcance da norma ao que rigorosamente ela deva regular de harmonia com o seu espírito.
A súmula
As leis administrativas, quaisquer que sejam, podem ser interpretadas extensivamente sempre que o rigor das regras técnicas permita. Não há que presumir ter o legislador querido sempre poupar os direitos individuais e interpretar todas as suas limitações em sentido restrito. Essas limitações podem ampliar-se quando o fim da lei, o sistema legislativo, o regime político, a própria história demonstrarem a necessidade de assim se entender.
Tudo é questão de honestidade de processo e de intenções. Porque o perigo da interpretação extensiva em tais matérias reside na abusiva invocação que dela façam autoridade menos escrupulosas a fim de legitimar prepotências.
Não existe somente estas elementos de interpretação, porém os que poderão faltar são menos importantes pois levantam polémicas na sua análise, é exemplo da interpretação revogatória ou ab-rogante.
APLICAÇÃO DA LEI
É um exercício intelectual posterior a interpretação e integração de lacunas na lei.
1 - Aplicação da lei no tempo
Um acto legislativo nasce e ambiciona regular, situações da vida que surjam após a sua entrada em vigor. Quer dizer, numa primeira análise, toda a lei dispõe para o futuro, não podendo nem devendo ser aplicada a realidades anteriores a sua feitura.
Estamos no âmbito da problemática da sucessão da lei no tempo. Ex.: contrato de mútuo (empréstimo), alguém celebra um emprestimo em 1940, 10 anos depois em 1950 surge outra lei a alterar a de 1940, esta nova lei é aplicávil ao contrato celebrado em 1940. No âmbito da aplicação da lei no tempo, o legislador poderá fixar casuisticamente a solução das hipóteses que se colocam numa fronteira com outra lei, se assim o faz, e se o legislador prevê um regime jurídico para essas situações, o legislador terá criado o Direito Transitório.
2 - Aplicação da Lei no Espaço
Coloca-se quando estão em jogo sistemas jurídicos diferentes.
Na aplicação da lei no espaço, nós temos normas em conflito, todas elas são aplicáveis ao mesmo caso. Da conjugação das normas em conflito, nós encontraremos uma norma aplicável ao caso.
O Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado são as principais fontes da aplicação da lei no espaço.
A aplicação da lei no espaço, é produto da soberania de um Estado, a lei só pode obrigar eficazmente dentro do território desse Estado.
Todas as pessoas que se encontrem no território do Estado, qualquer que seja a sua nacionalidade, são obrigadas a acatar as leis administrativas em vigor: é a regra da territoriedade das leis.
Os órgão do Estado podem, em virtude do Direito interno, ter menos dever para com os estrangeiros residentes ou de passagem no território nacional, do que para com os nacionais, ou ter ainda deveres para com os nacionais residentes ou de passagem em território estrangeiro.
O ACTO ADMINISTRATIVO
Acto Administrativo, segundo Marcelo Caetano (1991), é uma conduta voluntária de um órgão da Administração Pública que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produzam efeitos jurídicos num caso concreto.
Elementos ensensiais
· Conduta de um órgão da Administração.
· Voluntariedade da conduta.
· Produção de efeitos jurídicos num caso concreto
· Prossecução de interesses postos por lei a cargo do órgão
O Artigo 120 Capítulo II do Código de Procedimentos Administrativo (CPA) português, considera actos administrativos as decisãoes dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de Direito Público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
Ex.: A dispromoção de um funcionário público.
1 - Classificação dos Actos Administrativos
Actos Administrativos Internos: actos cujos efeitos se produzem apenas nas relações interorgânicas – ordens hierárquicas, instruções internas, etc.
Actos Administrativos Externos: Quando os seus efeitos se produzem na esfera jurídica de pessoa diferente daquela cujos órgãos se pronunciam.
Actos Definitivos: chama-se acto definitivo à resolução final que define a situação jurídica da pessoa cujo órgão se pronunciou, ou de outra que com ela está ou pretende estar em relação administrativa.
São Actos Definitivos os seguintes:
· Actos de que caiba recurso hierárquico, com efeito devolutivo.
· Actos preparatórios.
Actos Não Definitivos: todos aqueles que não contenham resolução final ou que não definam situações jurídicas.
Actos Executórios: que obrigam por si, e cuja execução coerciva imediata a lei permite independentemente de sentença judiciária.
Exemplo: actos cuja Administração Pública pode agir sem esperar decisão do Tribunal (Previlégio de Execução Prévia), estes que são actos obrigatórios.
Em regra todo o acto definitivo é executório.
Actos Não Executórios: aqueles em que a lei condiciona a executoriedade à verificação de uma formalidade que ainda não teve lugar ou em que tendo sido o acto produzido como executório, sobreveio alguma circunstancia que prejudicou a executoriedade.
Exemplo de Actos Não Executórios
· os actos administrativos suspensos ou dos quais tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo.
· Actos definitivos sujeitos a aprovação.
CAPÍTULO IV
O CONTRATO ADMINISTRATIVO
Contrato[1]
Definiremos pois o contrato como, o acordo celebrado entre duas ou mais pessoas com interesses individualizados, a cujas vontades a lei reconheça o poder de, por essa forma, livremente criarem, modificarem ou extinguirem uma relação jurídica.
Contrato Administrativo[2]
É o contrato celebrado entre a Administração e outra pessoa com o objecto de associar esta por certo período ao desempenho regular de alguma atribuição administrativa, mediante prestação de coisas ou de serviços, à retribuição pela forma que for estipuladas, e ficando reservado aos tribunais administrativos, o conhecimento das contestações, entre as partes, relativas a validade, interpretação e execução das suas cláusulas.
Consiste fundamentalmente no acordo bilateral do contrato entre a Administração e um Particular, ou entre a Administração e outras pessoas colectivas.
1 - REQUISITOS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Para que um contrato administrativo fique perfeito, é necessário que se reunam os elementos ensenciais de qualquer contrato:
ü Capacidade dos contraentes;
ü Mútuo concenso;
ü Objecto possível ;
ü Elemento formal constituido pela observancia das formalidades do processo de formação do contrato e pela forma externa exigida por lei
Capacidade dos contraentes: de um lado está uma pessoa colectiva de direito público representada por um órgão administrativo, cujos actos são condicionados na sua validade, pela observancia das leis que delimitam atribuições e definem competências, logo, para além do exame da capacidade da pessoa colectiva para contratar, têm de se verificar se o órgão que intevém é competente.
Quanto aos particulares teré muitas vezes que se entender não só aos requisitos da capacidade civil mas ainda a outros, estabelecidos nas leis administrativas e até em simples regulamentos, pelos quais a autoridade define as condições de idoniedade técnica, moral e financeira a que os concorrentes devem obedecer.
Mútuo Consenso: forma-se através de um processo administrativo em muitos casos longo e demorado, tantas são as cautelas de que a Administração se rodeia para não serem prejudicados os interesses que prossegue. É a teoria da vontade no acto administrativo que se deve recorrer quanto a formação e declaração da vontade administrativa no contrato. No que tange a vontade do outro contraente, aplica-se-lhe a lei civil em tudo o que não for contrariado pela lei administrativa.
Objecto: dos contratos administrativos deve consistir na formação de uma relação jurídica que se traduza em prestações lícitas e fisicamente possíveis. O objecto do contrato tem de ser determinado contra a sua natureza, em termos suficientemente explícitos para se conhecer aquilo a que a administração se compromete e a que o contraente particular fica obrigado.
Num contrato nenhuma das partes impõe condições a outra e por outro lado, nenhuma das partes é munida de poder administrativo
Forma: Quanto a forma, a que atender igualmente a lei administrativa que, por via de regra, exige a redução a escrito, com certas solenidades.
O contrato administrativo visa prosseguir fins públicos e não privados.
2 - Espécies ou Típos de Contrato Admnistrativo
a) O Contrato de Empreitada de Obras Públicas: é o acordo pelo qual alguma pessoa se encarrega de trabalho de construção, adaptação, reparação ou conservação de bens imóveis do domínio público ou do património administrativo por conta de uma pessoa colectiva de direito público, com materiais subministrados por esta ou pelo empreiteiro, mediante certa retribuição
b) Contrato de Concessão de Obras Públicas: quando uma pessoa colectiva de direito público transfere para outra pessoa o poder de construir, por conta própria, determinadas coisas públicas artificiais, destinadas a uso público directo ou ao estabelecimento de um serviço público, as quais ficarão na posse do concencionário durante certo número de anos para que este cobre os utentes as taxas que forem fixadas.
Chama-se contrato de concessão de serviço público, ao acordo pelo qual uma pessoa colectiva de direito público, transfere para uma outra pessoa durante o prazo estipulado, o seu poder para estabelecer e explorar determinado serviço público, para ser exercido por conta e risco do concessionário, mas sempre no interesse do público.
c) Contrato de Fornecimento Contínuo: dá-se quando alguém se obriga para com uma pessoa colectiva de direito público a, durante certo prazo, entregar em datas fixas ou quando lhe seja exigido, as quantidades de determinadas coisas móveis necessárias ao regular funcionamento de um serviço administrativo.
Finalemente, o contrato de prestação de serviços pode ainda revestir as formas de contrato de provimento ou de contrato de transporte.
d) Contrato de Provimento: quando alguém se obriga para com uma pessoa colectiva de direito público, a prestar-lhe a sua actividade profissional por certo prazo preenchendo um lugar dos quadros permanentes da Administração e submetendo-se ao estatuto jurídico do emprego público.
e) Contrato de Transporte: é aquele pelo qual, alguém se obriga para com uma outra pessoa colectiva de direito público, a fazer a condução, entre lugares designados, das pessoas e coisas de que, durante determinados períodos, a outra parte a encarregar.
3 - Características do Contrato Administrativo
- Uma das partes é uma pessoa colectiva de direito público;
- O contrato tem por objecto prestações relativas ao cumprimento de atribuições dessa pessoa colectiva;
- O contrato associa duradoura e especialmente, mediante retribuição, outra pessoa ao cumprimento dessas atribuições da pessoa colectiva de direito público.
Garantias dos Particulares
Garantias da Legalidade e Garantias dos Administrados
Esta análise tem em vista assegurar o cumprimento das leis e o respeito dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares, para o efeito encontramos as garantias politicas, garantias graciosas e as garantias contenciosas.
a) Garantias Políticas: há fundamentalmente a considerar o direito de petição e o deito de resistência
b) Garantias Graciosas: consistem fundamentalmente na faculdade, que é reconhecida aos particulares, de impugnar perante as autoridades da Administração activa os actos que estas tenham praticado com ilegalidade, injustiça ou inconveniência. A todo o cidadão refere o artigo 69 da CRM/2004, pertence o direito de impugnação (reclamação ou queixa), dos actos que violam os seus direitos estabelecidos na CRM e nas demais leis.
Esta faculdade de impugnar, exercida junto do autor do acto ou do seu superior hierárquico, tem por objectivo a revogação, a modificação ou a suspenção do acto praticado.
As garantias graciosas dos administrados, são de um modo geral, bastante mais eficazes do que as garantias políticas, uma vez que são efectivadas através dos órgãos administrativos, em princípio muito mais libertos de preocupações estritamente políticos doq ue os órgãos da soberánia, e atendendo a que por outro lado não conduzem a consequências tão graves e de tamanha repercursão nacional como as que decorrem das garantias políticas.
das Garantias Graciosas a que destinquir as Garantias Preventivas das Repressivas:
Garantias Preventivas: destinam-se a examinar os actos administrativos antes de serem praticados ou executados e portanto permitem evitar que se cometa uma ilegalidade.
Ex.: as autorizações tutelares e o visto do Triunal Administrativo.
Garantias Repressivas: destinam-se a actuar depois de praticados os actos ilegais e portanto servem para punir os responsáveis por uma ilegalidade já cometida, ou noutros casos, para eliminar ou altenuar os seus efeitos.
Ex.: a aplicação de sansões no exercício de poderes hierarquicos ou tutelares.
c) Garantias Contenciosas, O Contencioso Administrativo
São garantias contenciosas todas as que se efectivam através da actuação de órgãos jurisdicionais, isto é, de tribunais.
A expressão contencioso administrativo é de origem francesa, Surgiu nas leis, entrou no uso corrente da doutrina, galgou fronteiras, mas durante muito tempo teve um conteído indefindo e ainda hoje aparece empregada em direfentes sentidos.
Na ascepção mais geral, entendem os autores que por contencioso administrativo, o conjunto das contestações jurídicas a que dá lugar a acção administrativa, ou então o conjunto de regras relativas aos litígios organizados que a actividade da Administração Pública suscita, sejam quais forem as jurisdições a que são submetidas.
Em sentido restrito, a que concluir que só são considerados pertinentes ao contencioso administrativo as questões submetidas a decisão jurisdicional segundo o Direito Administrativo, ficando, portanto excluidas aquelas em que a Administração esteja interessada mas que hajam de ser resolvidas pela aplicação de normas de outros ramos do Direito.
Espécies de Garantias Contenciosas
Contra a prática dos actos ilegais, são a anulação e a declaração de nulidade dos próprios actos pelo Tribunal Administrativo. Chama-se contencioso de anulação ao que resulta do pedido formulado jurisdicionalmente para a anulação de um acto jurídico da Administração.
Contra a execução dos actos administrativos, existe a possibilidade de obter dos Tribunais Adminitrativos a suspensão da executoriedade, se se der a hipótese de a execução ser de molde a causar prejuizos irreparáveis ou de dificil reparação e a suspensão não determinar grave dano para a realização do interesse público.
A providência do Habeas Corpus, embora tradicionalmente não seja estudada em sede de Direito Administrativo, mas no ramo do Direito Processual Penal, esta visa obter a intervenção dos Tribunais judiciais para fazer cessar uma prisão ilegal, já por ter sido ilegalmente ordenada
Contra factos causadores de prejuízos, enfim, há a possibilidade de efectivar a responsabilidade da Adminitração, que não deve confundir-se com a responsabilidade dos agentes administrativos. Enquanto a primeira se traduz numa obrigação de indeminizar que recai sobre certa pessoa colectiva de direito público, a segunda vincula apenas as pessoas singulares, que, embora ao serviço da Administração, tenha causado danos a uim particular por factos ilícitos praticados fora do âmbito das suas funções.
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